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第1篇 金融合同:媒介居間是信托公司經(jīng)營(yíng)中意外之喜嗎
銀監(jiān)會(huì)于今年3月1日開(kāi)始實(shí)施的新的《信托公司管理辦法》，在對(duì)信托公司經(jīng)營(yíng)范圍的規(guī)定中，一個(gè)新的名詞躍然紙上——居間。居間是指居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的業(yè)務(wù)。居間又可分為指示居間(也叫報(bào)告居間)和媒介居間。
實(shí)際上“居間”這個(gè)專(zhuān)業(yè)法律術(shù)語(yǔ)就是我們平常所說(shuō)的“中介”，故而居間合同也稱(chēng)“中介合同”，居間人也被稱(chēng)為“中介人”。居間、中介的概念主要是在商品貿(mào)易、流通與勞務(wù)服務(wù)業(yè)等實(shí)體經(jīng)濟(jì)中運(yùn)用，在金融行業(yè)中它有自己的名詞：投資銀行業(yè)務(wù)。投資銀行是在資本市場(chǎng)中從事證券發(fā)行、承銷(xiāo)、交易，企業(yè)并購(gòu)重組等活動(dòng)，為長(zhǎng)期資金余缺雙方提供資金融通服務(wù)的中介性金融機(jī)構(gòu)。與商業(yè)銀行作為存貸款機(jī)構(gòu)不同，投資銀行的社會(huì)分工功能主要表現(xiàn)在溝通資金供需、構(gòu)筑證券市場(chǎng)、優(yōu)化資源配置和促進(jìn)產(chǎn)業(yè)集中四個(gè)方面。而金融信托業(yè)務(wù)在實(shí)質(zhì)上屬于廣義的投資銀行概念范疇。特別是在20xx年《中華人民共和國(guó)信托法》頒行以來(lái)，全行業(yè)清理整頓重新登記后幾年的金融信托實(shí)務(wù)中，信托業(yè)在資產(chǎn)管理、資金融通、投資理財(cái)、社會(huì)公益等方面發(fā)揮了獨(dú)特的功能和作用，越來(lái)越呈現(xiàn)出旺盛的生命力，在投資理財(cái)?shù)馁Y金供給和項(xiàng)目融資的資金需求兩者之間起到了橋梁和中介的作用。
信托是指委托人基于對(duì)受托人的信任，將其財(cái)產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進(jìn)行管理或者處分的行為。信托與居間的異同也還是比較清楚的，發(fā)揮作用的領(lǐng)域不同，定義概念不同。居間人只尋求、報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，不是合同當(dāng)事人，而信托中的受托人是以自己的名義將信托財(cái)產(chǎn)加以管理、運(yùn)用和處分，居于整個(gè)設(shè)計(jì)的核心地位，發(fā)揮重要作用。
需要著重說(shuō)明的是，我國(guó)《信托法》上的關(guān)于信托的這個(gè)定義強(qiáng)調(diào)受托人以自己的名義管理處分信托財(cái)產(chǎn)，目的是信托財(cái)產(chǎn)的保值增值(或?qū)崿F(xiàn)委托人的其他意愿)，手段是尋求(或按委托人指定的)第三方為交易對(duì)手，簽訂貸款、投資、租賃等各種業(yè)務(wù)合同加以運(yùn)用。但在許多的信托實(shí)務(wù)、業(yè)務(wù)項(xiàng)目中我們發(fā)現(xiàn)，受托人實(shí)際上不一定絕對(duì)只是接受單方的委托，而是可以作為整個(gè)事務(wù)發(fā)展過(guò)程中雙方主體的受托人，對(duì)雙方都負(fù)有信托責(zé)任(fiduciary duty)，履行誠(chéng)實(shí)、信用、謹(jǐn)慎、有效的受托義務(wù)。在這一點(diǎn)上信托的特質(zhì)很接近于“居間”。
信托的運(yùn)用和人類(lèi)的想象力一樣是沒(méi)有限制的。金融理論和實(shí)踐也從來(lái)都是互相促進(jìn)，共同發(fā)展的，不會(huì)一成不變。信托定義中委托人、受托人、受益人的關(guān)系也是可以從不同的角度來(lái)加以考察和理解的。從20xx年3月1日開(kāi)始，按照新的《信托公司管理辦法》、《信托公司集合資金信托計(jì)劃管理辦法》、《信托公司治理指引》等新法規(guī)的要求，信托業(yè)又將進(jìn)入一個(gè)新的發(fā)展時(shí)期，以壓縮自營(yíng)業(yè)務(wù)，強(qiáng)化信托本業(yè)為主線(xiàn)，信托公司的整體功能定位、盈利模式、經(jīng)營(yíng)范圍、業(yè)務(wù)規(guī)則等都將發(fā)生重大變化，是行業(yè)重塑、業(yè)務(wù)再造的徹底變革。信托行業(yè)將進(jìn)行業(yè)務(wù)調(diào)整和創(chuàng)新、經(jīng)營(yíng)模式創(chuàng)新和管理創(chuàng)新，發(fā)展成為面向合格投資者，主要提供資產(chǎn)管理、投資銀行、受托人等特色金融服務(wù)的專(zhuān)業(yè)機(jī)構(gòu)。這次銀監(jiān)會(huì)把“居間”新列入信托公司經(jīng)營(yíng)范圍，顯然有著深刻的監(jiān)管政策導(dǎo)向和良苦用心的考慮，對(duì)信托公司拓寬經(jīng)營(yíng)思路，回歸信托本業(yè)有著積極的鞭策和促進(jìn)作用。作為信托從業(yè)人員，更應(yīng)該努力熟悉、了解它，研究它、挖掘它，對(duì)于信托概念的內(nèi)涵、外延、應(yīng)用，對(duì)于信托與金融業(yè)、實(shí)業(yè)中的其他相近概念、命題的關(guān)系、異同，相互影響和作用進(jìn)行認(rèn)真地研讀和思考，應(yīng)盡量發(fā)揮“信托”設(shè)計(jì)精巧細(xì)密、應(yīng)用領(lǐng)域廣泛、使用手段靈活的優(yōu)勢(shì)。只要充分發(fā)揮信托從業(yè)人員的智慧和想象力，勇于突破，敢于創(chuàng)新，就很有可能在業(yè)務(wù)拓展中收獲意外的驚喜。
第2篇 合同法》第四百二十七條有待立法明確適用報(bào)告居間還是媒介居間
甲地馬某調(diào)到乙地工作，他找到s公司(中介機(jī)構(gòu))，要求提供房屋出租服務(wù)的信息。s公司與馬某約定：馬某交付100元中介費(fèi)，s公司提供了第一次信息，告訴馬某，王某有一處房屋出租。馬某找王某談判，未能達(dá)成協(xié)議。之后，馬某通過(guò)朋友的介紹，租到了一處房屋。馬某找到s公司，要求退回98元(每次信息以2元計(jì)算)，理由是，居間人沒(méi)有促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，而這100元中，顯然包括了報(bào)酬。馬某威脅說(shuō)，如果不退，我將向法院提起訴訟，請(qǐng)問(wèn)法院能否支持其訴訟請(qǐng)求
一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法院應(yīng)支持馬某的訴訟請(qǐng)求。
因?yàn)榘凑铡逗贤ā返谒陌俣叩囊?guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用”。馬某要求s公司(居間人)提供房屋出租服務(wù)的信息，并雙方約定，馬某交付100元中介費(fèi)，系雙務(wù)有償，互負(fù)對(duì)價(jià)，既已諾成，合同成立并生效，雙方均應(yīng)受《合同法》第四百二十七條之規(guī)定的調(diào)整，s公司雖然提供了有效信息，但沒(méi)有促成馬某與王某之間房屋租賃合同的成立，而馬某交付s公司(居間人)的100元中介費(fèi)本應(yīng)系馬某支付給該公司的服務(wù)報(bào)酬，法院應(yīng)支持馬某的訴訟請(qǐng)求。至于可以要求馬某支付s公司(居間人)從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用，也只能是一部分少量費(fèi)用(電話(huà)費(fèi)、傳真費(fèi)等)，具體多少，應(yīng)待案件審理過(guò)程中查明，故此案應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第四百二十七條之規(guī)定。
筆者的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，此案例題不應(yīng)當(dāng)適用《合同法》第四百二十七條的規(guī)定。解決此案例題的首要任務(wù)是首先應(yīng)確定此案屬何種居間行為，根據(jù)居間合同的概念，居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。依其概念應(yīng)分為報(bào)告居間和媒介居間兩種居間合同。
所謂報(bào)告居間，是指居間人為委托人尋找，尋覓并指示可以與委托人建立合同關(guān)系的人，它是直接面向委托人的。
所謂媒介居間是指居間人在委托人和第三人之間互尋、介紹和撮合，不但報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，還周旋于委托人和第三人之間，促使雙方訂立合同。
筆者認(rèn)為，此案例題的實(shí)質(zhì)，也是至關(guān)重要的一點(diǎn)是，馬某與s公司(居間人)之間的合同系報(bào)告居間合同。
此案例題出現(xiàn)不同的觀(guān)點(diǎn)的關(guān)鍵點(diǎn)在于，《合同法》第四百二十七條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用?！睕](méi)有說(shuō)清楚該條是否適用于報(bào)告居間,立法上沒(méi)有明確。
結(jié)合《合同法》第四百二十四條的規(guī)定進(jìn)行整體解釋(第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同)，第四百二十四條表明，報(bào)告居間也可以獲得報(bào)酬，這從文義上不難看出，居間人向委托人報(bào)告人訂立合同的機(jī)會(huì)即可有權(quán)向委托人主張支付報(bào)酬,這顯然沒(méi)有強(qiáng)制要求居間人必需保證托人與第三人實(shí)現(xiàn)訂立合同的結(jié)果才能主張支付報(bào)酬,從第四百二十七條內(nèi)容來(lái)看未促成合同成立的不得要求支付報(bào)酬,這與報(bào)告居間的立法本意是相悖的,所以應(yīng)將報(bào)告居間的適用排除在第四百二十七條之外,而只應(yīng)當(dāng)適用于媒介居間，即媒介居間沒(méi)有促成合同成立的，居間人不能要求支付報(bào)酬。如果報(bào)告居間和媒介居間都解釋為適用第四百二十七條，不但與法理一合，與第四百二十四條的規(guī)定不合，也與當(dāng)前的司法實(shí)踐是矛盾的。如果報(bào)告居間當(dāng)事人約定給付報(bào)酬的話(huà)，這個(gè)約定應(yīng)該是有效力的。
媒介居間包含了成立合同的直接目的，因此可以要求未促成合同成立，不能要求支付報(bào)酬。因?yàn)榫娱g人未完成受托事務(wù)，沒(méi)有完全履行合同。但每件居間能否成功，還取決于第三人的意志，因此，即便未成功，也有權(quán)獲得必要費(fèi)用。
筆者的觀(guān)點(diǎn)是從法理角度、結(jié)合四百二十四條與四百二十七條的整體分析以及《合同法》的立法意旨來(lái)理解，合同法第四百二七條只適用媒介居間合同,此結(jié)論可能尚有不妥之處，請(qǐng)各位同仁予以商榷，筆者愿聽(tīng)其辯。
第3篇 民法典》第四百二十七條有待立法明確適用報(bào)告居間還是媒介居間
甲地馬某調(diào)到乙地工作，他找到s公司(中介機(jī)構(gòu))，要求提供房屋出租服務(wù)的信息。s公司與馬某約定：馬某交付100元中介費(fèi)，s公司提供了第一次信息，告訴馬某，王某有一處房屋出租。馬某找王某談判，未能達(dá)成協(xié)議。之后，馬某通過(guò)朋友的介紹，租到了一處房屋。馬某找到s公司，要求退回98元(每次信息以2元計(jì)算)，理由是，居間人沒(méi)有促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，而這100元中，顯然包括了報(bào)酬。馬某威脅說(shuō)，如果不退，我將向法院提起訴訟，請(qǐng)問(wèn)法院能否支持其訴訟請(qǐng)求
一種觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，法院應(yīng)支持馬某的訴訟請(qǐng)求。
因?yàn)榘凑铡睹穹ǖ洹返谒陌俣叩囊?guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用”。馬某要求s公司(居間人)提供房屋出租服務(wù)的信息，并雙方約定，馬某交付100元中介費(fèi)，系雙務(wù)有償，互負(fù)對(duì)價(jià)，既已諾成，合同成立并生效，雙方均應(yīng)受《民法典》第四百二十七條之規(guī)定的調(diào)整，s公司雖然提供了有效信息，但沒(méi)有促成馬某與王某之間房屋租賃合同的成立，而馬某交付s公司(居間人)的100元中介費(fèi)本應(yīng)系馬某支付給該公司的服務(wù)報(bào)酬，法院應(yīng)支持馬某的訴訟請(qǐng)求。至于可以要求馬某支付s公司(居間人)從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用，也只能是一部分少量費(fèi)用(電話(huà)費(fèi)、傳真費(fèi)等)，具體多少，應(yīng)待案件審理過(guò)程中查明，故此案應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第四百二十七條之規(guī)定。
筆者的觀(guān)點(diǎn)認(rèn)為，此案例題不應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第四百二十七條的規(guī)定。解決此案例題的首要任務(wù)是首先應(yīng)確定此案屬何種居間行為，根據(jù)居間合同的概念，居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同。依其概念應(yīng)分為報(bào)告居間和媒介居間兩種居間合同。
所謂報(bào)告居間，是指居間人為委托人尋找，尋覓并指示可以與委托人建立合同關(guān)系的人，它是直接面向委托人的。
所謂媒介居間是指居間人在委托人和第三人之間互尋、介紹和撮合，不但報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)，還周旋于委托人和第三人之間，促使雙方訂立合同。
筆者認(rèn)為，此案例題的實(shí)質(zhì)，也是至關(guān)重要的一點(diǎn)是，馬某與s公司(居間人)之間的合同系報(bào)告居間合同。
此案例題出現(xiàn)不同的觀(guān)點(diǎn)的關(guān)鍵點(diǎn)在于，《民法典》第四百二十七條規(guī)定：“居間人未促成合同成立的，不得要求支付報(bào)酬，但可以要求委托人支付從事居間活動(dòng)支出的必要費(fèi)用?！睕](méi)有說(shuō)清楚該條是否適用于報(bào)告居間,立法上沒(méi)有明確。
結(jié)合《民法典》第四百二十四條的規(guī)定進(jìn)行整體解釋(第424條規(guī)定，居間合同是居間人向委托人報(bào)告訂立合同的機(jī)會(huì)或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報(bào)酬的合同)，第四百二十四條表明，報(bào)告居間也可以獲得報(bào)酬，這從文義上不難看出，居間人向委托人報(bào)告人訂立合同的機(jī)會(huì)即可有權(quán)向委托人主張支付報(bào)酬,這顯然沒(méi)有強(qiáng)制要求居間人必需保證托人與第三人實(shí)現(xiàn)訂立合同的結(jié)果才能主張支付報(bào)酬,從第四百二十七條內(nèi)容來(lái)看未促成合同成立的不得要求支付報(bào)酬,這與報(bào)告居間的立法本意是相悖的,所以應(yīng)將報(bào)告居間的適用排除在第四百二十七條之外,而只應(yīng)當(dāng)適用于媒介居間，即媒介居間沒(méi)有促成合同成立的，居間人不能要求支付報(bào)酬。如果報(bào)告居間和媒介居間都解釋為適用第四百二十七條，不但與法理一合，與第四百二十四條的規(guī)定不合，也與當(dāng)前的司法實(shí)踐是矛盾的。如果報(bào)告居間當(dāng)事人約定給付報(bào)酬的話(huà)，這個(gè)約定應(yīng)該是有效力的。
媒介居間包含了成立合同的直接目的，因此可以要求未促成合同成立，不能要求支付報(bào)酬。因?yàn)榫娱g人未完成受托事務(wù)，沒(méi)有完全履行合同。但每件居間能否成功，還取決于第三人的意志，因此，即便未成功，也有權(quán)獲得必要費(fèi)用。
筆者的觀(guān)點(diǎn)是從法理角度、結(jié)合四百二十四條與四百二十七條的整體分析以及《民法典》的立法意旨來(lái)理解，民法典第四百二七條只適用媒介居間合同,此結(jié)論可能尚有不妥之處，請(qǐng)各位同仁予以商榷，筆者愿聽(tīng)其辯。
